Artykuł 11a ust. 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. o usługach turystycznych (tj. z dnia 10 stycznia 2014 r. Dz.U. z 2014 r. poz. 196), zwaną dalej: Uut może być podstawą odpowiedzialności organizatora turystyki także za szkodę niemajątkową w postaci tzw. zmarnowanego urlopu.
W praktyce oznacza to, iż klient biura podróży niezadowolony z jakości oferowanych mu usług może żądać nie tylko odszkodowania tytułem naprawienia szkody majątkowej jaką poniósł w związku z wyjazdem, ale również zadośćuczynienia tytułem poniesionej szkody niemajątkowej.
Sąd Najwyższy stwierdził co prawda, iż prawo do spokojnego wypoczynku (urlopu) nie jest dobrem osobistym mieszczącym się w katalogu dóbr zawartym w art. 23 k.c., tym niemniej zachowanie się organizatora turystyki, prowadzące do „zmarnowania urlopu”, może jednak naruszać dobra osobiste przykładowo wymienione w tym przepisie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt I CSK 372/10). W niektórych sytuacjach działanie (zaniechanie) organizatora turystyki, prowadzące do „zmarnowania urlopu”, będzie bowiem jednocześnie naruszeniem dobra osobistego np. w postaci zdrowia albo nietykalności lub wolności osobistej.
Sąd Najwyższy uznał w uchwale z dnia 19 listopada 2010 r., sygn. akt III CZP 79/10, że niematerialny charakter szkody w postaci „zmarnowanego urlopu” nie może budzić wątpliwości, gdyż w majątku poszkodowanego nie dochodzi z tego tytułu do jakiegokolwiek uszczerbku. Jest poza tym oczywiste, że przyjemność oczekiwana w związku z podróżą (urlopem), a nieuzyskana w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej umowy, pozostaje wyłącznie w sferze wrażeń i uczuć, jest więc zjawiskiem czysto psychicznym, pozbawionym elementu majątkowego lub komercyjnego.
Problematyka szeroko rozumianej umowy o podróż oraz odpowiedzialności z tego tytułu stała się przedmiotem regulacji w art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy nr 90/314 implementowanej przez Polskę w art. 11a Uut.
W wyroku z dnia 12 marca 2002 r., S. Leitner v. TUI Deutschland GmbH, nr C-168/00 (EurlexJ0168), odpowiadając na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Linzu (Austria), czy art. 5 dyrektywy 90/314 powinien być wykładany w ten sposób, że pojęciem szkody należy obejmować także uszczerbek niemajątkowy w postaci utraty przyjemności wypoczynku (the loss of enjoyment of the holiday), Trybunał orzekł, iż wymieniony przepis „co do zasady przyznaje konsumentowi prawo do odszkodowania za uszczerbek niemajątkowy poniesiony na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez organizatora imprezy turystycznej”.
Trybunał uznał, że brak specyfikacji w art. 5 dyrektywy 90/314 rodzajów uszczerbków podlegających kompensacji – jako zabieg celowy – stwarza podstawy do szerokiej interpretacji pojęcia szkody, czemu sprzyja także pozanormatywne znaczenie umowy o imprezę turystyczną; turystyka jako sektor przekrojowy i związany z wieloma dziedzinami działalności gospodarczej jest obiektem szczególnej dbałości o wzrost konkurencyjności i upraszczanie istniejącego prawodawstwa europejskiego. Poza tym, podstawowym bodźcem pobudzającym konsumenta do korzystania z imprezy turystycznej jest osiągnięcie korzyści niematerialnej (przyjemności wypoczynku, spokoju, relaksu, poczucia komfortu itp.); nieuzyskanie jej na skutek zaniedbań organizatora, a więc utrata przyjemności (zmarnowanie urlopu) jest często jedynym uszczerbkiem poniesionym przez konsumenta.
W polskim prawie podstawę odpowiedzialności biura podróży stanowi art. 11a Uut. Zgodnie z ww. przepisem organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie:
- działaniem lub zaniechaniem klienta;
- działaniem lub zaniechaniem osób trzecich, nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć,
- siłą wyższą.
Przy czym, wyłączenie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, w przypadkach wymienionych powyżej, nie zwalnia organizatora turystyki od obowiązku udzielenia w czasie trwania imprezy turystycznej pomocy poszkodowanemu klientowi.
Przyjęcie, że omawiana szkoda ma charakter niemajątkowy, aktualizuje wyeksponowany w rozstrzyganym zagadnieniu prawnym problem ewentualnej podstawy odpowiedzialności organizatora imprezy turystycznej. Problem ten powstaje dlatego, że w polskim prawie obligacyjnym dominuje pogląd, ugruntowany jeszcze pod rządem art. 157 § 3 Kodeksu Zobowiązań, zgodnie z którym naprawienia szkody niemajątkowej (zadośćuczynienia za krzywdę) można żądać tylko w wypadkach przewidzianych przez ustawę. Wprawdzie kodeks zobowiązań przewidywał w tym zakresie pewne koncesje, polegające na możliwości stosowania do odpowiedzialności kontraktowej odpowiednio przepisów o naprawieniu szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym, co niekiedy otwierało drogę do zasądzenia zadośćuczynienia za krzywdę wynikającą z niewykonania zobowiązania, jednak w kodeksie cywilnym takiego przepisu nie przewidziano.
Tym samym możliwość przyznania zadośćuczynienia w ramach odpowiedzialności ex contractu została odjęta; współcześnie jest to możliwe wyłącznie w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej (art. 445 i 448 k.c. ulokowane w tytule VI „Czyny niedozwolone”). Oczywiście, nie jest wykluczone naprawienie szkody niemajątkowej wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli strony stosunku obligacyjnego tak postanowią na podstawie art. 353 (1) k.c. Nie są także wyłączone przypadki odpowiedzialności za szkodę niemajątkową wynikające ze zbiegu podstaw unormowanego w art. 443 k.c., zwłaszcza w razie wyrządzenia szkody na osobie, jednak należą one do wyjątków.
W tym stanie rzeczy, skoro Trybunał Sprawiedliwości w przytoczonym orzeczeniu z dnia 12 marca 2002 r. orzekł, że art. 5 dyrektywy 90/314 powinien być wykładany w sposób obejmujący pojęciem szkody także uszczerbek niemajątkowy w postaci „zmarnowanego urlopu”, to art. 11a Uut, przenoszący art. 5 dyrektywy do polskiego porządku prawnego, musi być wykładany w ten sam sposób.
Niematerialny charakter szkody w postaci „zmarnowanego urlopu” nie może budzić wątpliwości, gdyż – jak trafnie podnosi się w doktrynie – w majątku poszkodowanego nie dochodzi z tego tytułu do jakiegokolwiek uszczerbku; jest poza tym oczywiste, że przyjemność oczekiwana w związku z podróżą (urlopem), a nieuzyskana w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej umowy, pozostaje wyłącznie w sferze wrażeń i uczuć, jest więc zjawiskiem czysto psychicznym, pozbawionym elementu majątkowego lub komercyjnego. W piśmiennictwie pojawiają się wprawdzie próby kwalifikowania omawianej szkody jako szkody majątkowej, oparte na tezie, że pewna forma wypoczynku lub przyjemności w postaci wycieczki lub pobytu na urlopie przybiera postać świadczenia, którego wartość wyraża cena imprezy turystycznej, tezę tę trudno jednak uznać za przekonującą, zwłaszcza że jej przyjęcie i tak nie pozwoliłoby na pełną rekompensatę szkody polegającej na „zmarnowaniu urlopu”.
Upowszechnienie turystyki oraz – związane z tym – zawieranie tzw. umów o podróż, odbywaną najczęściej w czasie wakacji lub urlopu, doprowadziło do powstania nowych problemów prawnych, dotychczas nieznanych albo traktowanych jako marginesowe, wiążących się głównie z dochodzeniem roszczeń o odszkodowanie z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania tych umów. De lege lata szczególną trudność orzeczniczą sprawiają roszczenia o naprawienie szkody w postaci określanej jako „utrata przyjemności z wakacji”, „utracony wypoczynek” lub „zmarnowany (stracony) urlop”. Jednoznaczny, jurydyczny opis szkody leżącej u podłoża tych roszczeń, skupiających żądania oparte na rozmaitych stanach faktycznych, nie jest łatwy, zawsze jednak chodzi o szkody niematerialne poniesione przez podróżnego (klienta) w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania przez organizatora turystyki umowy o podróż. Na ich określenie w piśmiennictwie i judykaturze najczęściej używa się terminu „zmarnowany urlop” (wasted holiday), będącego w istocie skrótem semantycznym, oddającym zwięźle istotę szkody polegającej na utracie oczekiwanych w związku z zawarciem umowy przyjemnych przeżyć, wiązanych najczęściej z podróżą, relaksem i wypoczynkiem.